Sami Sidoine Isaac Kambou, juriste, spécialiste des entreprises publiques.
L’Assemblée Législative du Peuple (ALP) du Burkina Faso, majoritairement, a adopté un projet de loi qui interdit la privatisation totale ou partielle des entreprises stratégiques qui appartiennent à l’État. L’objectif du texte selon le gouvernement, est de renforcer les pouvoirs publics en matière de contrôle et permettre d’accroître sa participation au capital d’entités privées considérées comme stratégiques. Pour mieux comprendre cette actualité, la Rédaction a tendu son dictaphone à Sami Sidoine Isaac Kambou, juriste et spécialiste des entreprises publiques. Il salue cette loi qui était « très attendue au Burkina Faso » au regard de ce qui se passe dans le monde. A chaud, il relève quelques possibles implications en termes de concurrence et d’investissement, en précisant que « rien n’est encore tranché ».
Par Elie Fagnaan
Refletinfo.net: Comment avez-vous accueilli l’adoption du projet de loi par l’ALP, sur les entités économiques, commerciales et industrielles à caractère stratégique ?
Kambou Sami Isaac Sidoine : Une loi portant interdiction de privatiser les entreprises publiques stratégiques était très attendue au Burkina Faso et voir l’Assemblée Législative du Peuple, adopter un projet de loi dans ce sens, me conforte dans ma position.
En effet, il faut noter que dans tous les pays du monde, il existe des secteurs sensibles sinon névralgiques, qui nécessitent l’intervention accrue de l’Etat pour en assurer le plein contrôle et la protection des ressources au profit de ses populations.
Mais avant tout propos, permettez-moi de définir l’entreprise publique. Selon l’article 2 de la loi 025-99/AN du 16 novembre 1999 portant réglementation générale des sociétés à capitaux publiques, l’entreprise publique peut être définie comme une entreprise industrielle et/ou commerciale, créée sous forme de société par action dans laquelle, l’Etat et/ou ses démembrements, détiennent directement ou indirectement des actions.
De cette définition légale, découlent deux types d’entreprise publiques au Burkina Faso. Il s’agit d’une part, des sociétés d’Etat et d’autre part, des sociétés d’économie mixte à participation majoritaire de l’Etat (SEM).
La société d’Etat est une entreprise industrielle et/ou commerciale créée sous forme de société par action dans laquelle l’Etat et/ou ses démembrements détiennent la totalité du capital social. A partir de cette définition laconique, quatre (04) scenarii se dessinent.
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Premier scenario, la société d’Etat peut appartenir à l’Etat seul ; deuxième scenario, la société d’Etat peut appartenir à l’Etat et ses démembrements. Troisième scenario, la société d’Etat peut appartenir entièrement à un démembrement de l’Etat et quatrième scenario, la société d’Etat peut appartenir à plusieurs démembrements de l’Etat.
Selon la loi précitée, les démembrements de l’Etat sont les collectivités locales, les Etablissements Publics de l’Etat et les sociétés d’Etat.
La société d’économie mixte à participation majoritaire de l’Etat, est une entreprise industrielle et/ou commerciale dans laquelle l’Etat et/ou ses démembrements détiennent la majorité du capital social et le reste du capital étant détenu par les personnes privées.
Refletinfo.net: Quelles étaient les limites de la loi de 1993 et qu’est-ce que la nouvelle loi change ?
Kambou Sami Isaac Sidoine : Comme on le dit chez nous, on ne doit pas jeter le bébé avec l’eau du bain. Cela veut dire que la loi 053-93/ADP du 20 décembre 1993 portant définition et détermination des sociétés et entreprises à caractère stratégique, a été utile dans la mesure où elle a permis d’identifier et définir ce que l’on peut entendre par entreprise publique à caractère stratégique dont la privatisation pourrait constituer une menace à l’équilibre social.
Aussi, faut-il souligner que cette loi a été adoptée dans un contexte de privatisation tous azimuts à la faveur des Programmes d’Ajustement Structurel qui préconisaient de privatiser toutes les entreprises publiques. Elle était donc audacieuse.
Cependant, elle ne protégeait pas assez les entreprises stratégiques, car elle n’a pas empêché la loi n°015-2001/AN du 04 juillet 2001 portant autorisation de privatisation d’entreprises à participation de fonds publics, de dresser une liste d’entreprises publiques parmi lesquelles, les entreprises stratégiques qui peuvent être privatisées.
Il ressort également que la liste d’entreprises que la loi de 1993 avait énumérées, est devenue inadaptée aux évolutions économiques et institutionnelles. Au regard de ces insuffisances, en 2024 déjà, il y a un travail préalable qui a été fait.
L’Assemblée Législative de Transition d’alors, a voté la loi n°013-2024/ALT du 27 juin 2024 qui retirait expressément plusieurs entreprises du giron de la privatisation prévue par la loi 015-2001 pour affirmer la souveraineté économique du Burkina Faso.
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La nouvelle loi est la continuation de la loi de 2024 et change énormément les donnes, car non seulement elle précise la définition et l’identification des entreprises à caractère stratégique mais également, elle interdit strictement leur privatisation avec beaucoup d’innovations.
Je peux dire qu’elle change de paradigme pour asseoir la souveraineté économique du Burkina Faso. Evoquons les principales innovations de ce projet de loi.
D’abord, l’interdiction de privatisation, c’est dire que la cession ou le transfert d’entreprises publiques considérées comme stratégiques est formellement défendu. Ensuite, le contrôle renforcé par un encadrement strict des décisions de gestion et certaines opérations de grande envergure sont soumises à l’autorisation préalable du Conseil des Ministres.
En outre, la préemption et participation, c’est-à-dire, que l’Etat peut prendre des parts ou renforcer sa participation dans le capital des sociétés privées jugées stratégiques ou réserver certaines activités aux nationaux.
Cette participation ne pourra être supprimée ou réduite en dessous d’un seuil réglementaire sans autorisation préalable du Conseil des ministres. En sus, l’insaisissabilité, autrement, les biens et les comptes de ces entreprises stratégiques bénéficient d’une immunité d’exécution.
Par ailleurs, le projet de loi prévoit des sanctions qui sont la nullité des mesures de saisie prises en violation de la loi, des peines d’emprisonnement de 1 à 3 ans et des amendes de 5 à 25 millions de francs CFA en cas d’infraction aux règles de protection. Enfin, elle encadre les partenariats conclus avec certains partenaires étrangers.
Somme toute, une liste officielle des entreprises à caractère stratégique sera fixée par voie décrétale en conseil des ministres et pourra être actualisée. A travers cette réforme, l’Assemblée législative du Peuple contribue au renforcement du cadre juridique de protection des entreprises stratégiques, à la préservation des ressources nationales et à la consolidation de la souveraineté économique du Burkina Faso.
Refletinfo.net: Qu’est-ce qu’une entreprise à caractère stratégique au regard de la loi ?
Kambou Sami Isaac Sidoine : Permettez-moi de donner la définition de la loi de 1993 avant de donner celle du projet de loi. Selon la loi 053-93, l’entreprise à caractère stratégique est une entreprise dont l’activité remplit les conditions suivantes : activité à contrainte de service ; activité touchant à la souveraineté nationale ; activité touchant à la sécurité nationale ; activité contribuant fortement au développement et à l’équilibre social.
La nouvelle loi, quant à elle, définit les entités stratégiques suivant cinq (05) critères : la souveraineté nationale, la contribution au développement et à l’équilibre social, la sureté nationale, le bénéfice d’un monopole et la contrainte de service.
Il faut noter qu’en termes de définition, il n’y a pratiquement pas de nouveauté. Ce qui change, c’est que le critère du service public de la loi de 1993 a été remplacé par le bénéfice d’un monopole dans la nouvelle loi.
Grosso modo, une entreprise qui mène une activité qui relève de l’un des critères cités, est une entreprise à caractère stratégique.
Refletinfo.net: Qui décidera qu’une entreprise est stratégique et selon quelle procédure ?
Kambou Sami Isaac Sidoine : C’est le gouvernement qui pourra décider qu’une entreprise est stratégique par voie de décret en conseil des ministres.
Refletinfo.net: La loi concernera-t-elle aussi les entreprises privées et celles à capitaux étrangers ?
Kambou Sami Isaac Sidoine : Oui la loi concernera également les entreprises privées parce qu’il est prévu que l’Etat puisse prendre des parts ou renforcer sa participation dans le capital d’une entreprise privée qui évolue dans un secteur stratégique.
Elle prévoit également la possibilité de réserver certaines activités stratégiques aux acteurs nationaux lorsque l’intérêt général le commande.
Elle concerne en quelque sorte, les entreprises à capitaux étrangers car elle encadre les partenariats conclus par les entreprises privées stratégiques avec certains partenaires étrangers.
Kambou Sami Isaac Sidoine : Comment les créanciers pourront-ils récupérer leur argent si les biens d’une entreprise stratégique ne peuvent pas être saisis ?
Selon le projet de loi, les biens des entreprises à caractère stratégique bénéficient de l’immunité d’exécution, c’est-à-dire, qu’ils ne peuvent pas faire l’objet de saisie. Il se pose un problème juridique, car les entreprises publiques sont soumises à un régime juridique hybride.
En effet, elles sont à cheval entre le droit public et le droit privé. Le Burkina Faso appartient à des communautés de droit telles que l’UEMOA et l’OHADA. Le droit secrété par ces organisations d’intégration régionale prime sur le droit interne.
Il vous souviendra que les entreprises dans l’espace OHADA sont soumises aux actes uniformes notamment l’acte uniforme relatif aux droits des sociétés commerciales et de groupement d’intérêt économique.
Or, les entreprises publiques sont créées sous la forme des sociétés par action, donc elles sont également soumises aux actes uniformes de l’OHADA. Lorsque le projet de loi énonce l’insaisissabilité des biens de l’entreprise stratégique, il va se poser un problème de contrariété entre la loi nationale et l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.
En la matière, c’est l’acte uniforme qui va primer puisque c’est une norme supranationale. Depuis un certain temps, de jurisprudence constante, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) qui est la juridiction de dernier ressort de l’OHADA, ne reconnait plus au bénéfice des entreprises publiques, l’immunité d’exécution.
Un créancier d’une entreprise stratégique qui se voit opposer cette clause d’insaisissabilité sera tentée d’invoquer l’acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement devant la CCJA pour avoir gain de cause.
Refletinfo.net: La préférence nationale pourrait-elle être un risque d’exclusion des entreprises étrangères dans certains secteurs ?
Kambou Sami Isaac Sidoine : Oui c’est possible, mais rien n’est encore tranché. La loi prévoit seulement la possibilité de réserver certaines activités stratégiques aux nationaux, selon des modalités à fixer par voie réglementaire.
A ce stade, on ne sait pas si elle prendra la forme d’une exclusion totale, d’un plafond de participation étrangère ou d’une obligation d’associer des nationaux. En tout état de cause, pour le gouvernement, il s’agit de protéger certains secteurs sans compromettre leur attractivité économique.
Certains observateurs craignent au contraire, un effet dissuasif sur les investisseurs, mais je pense que c’est très précoce de mesurer son impact sur les investisseurs étrangers.
Refletinfo.net: Et pour la concurrence et les investissements, cette loi présente-t-elle des risques ?
Kambou Sami Isaac Sidoine : De prime à bord, elle ne ferme pas l’économie, comme je l’ai déjà dit. Le gouvernement assure qu’elle protège certains secteurs sans compromettre l’attractivité. C’est un moyen de préserver les actifs stratégiques, de soutenir des activités prioritaires et d’encourager la transformation locale des matières premières.
Il ne faut pas omettre que les privatisations des années 1990 ont touché des entités qui étaient pourtant jugées stratégiques. Cependant, l’arbre ne doit pas cacher la forêt car la loi présente, bon an mal an, des risques.
Il s’agit d’abord, de l’incertitude juridique, la liste des entités stratégiques et les modalités de la préférence nationale seront fixées par voie réglementaire. Tant que ces décrets ne sont pas rendus publics, un investisseur ne sait pas quels secteurs seront concernés, ce qui peut freiner ou retarder ses décisions.
Ensuite, le pouvoir discrétionnaire ; il est prévu que certaines opérations des entreprises stratégiques devront être autorisées par le conseil des ministres. Cela ajoute une étape politique aux décisions commerciales et pourrait favoriser des acteurs proches de l’Etat.
En outre, le jeu de la concurrence pourrait être biaisé en ce sens qu’une entreprise protégée de la privatisation ou dans laquelle l’Etat renforce sa participation, pourrait bénéficier d’un traitement favorable.
Les concurrents privés, nationaux comme étrangers seraient alors désavantagés. Réserver des activités aux nationaux réduit aussi le nombre d’acteurs et peut peser sur le prix et la qualité.
Enfin, le code des investissements en vigueur au Burkina Faso garantit en principe, un traitement identique aux nationaux et aux étrangers.
Des restrictions sectorielles pourraient être contraires à ces garanties et aux traités de protection des investissements.
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